Geçtiğimiz günlerde ayrımcılık yasağı bağlamında uzun yıllardır yürütülen bir hukuksal mücadele ilginç bir sonuç doğurdu ve Anayasa Mahkemesi (AYM) hepimizi ilgilendiren ilginç bir karara imza attı.[1]

Bu yazı Çatlak Zemin’in bir hukuksal mecra olmadığı dikkate alınarak uzun hukuksal tartışmalara girmeden AYM’ne yapılan bu bireysel başvurunun sebepleri, kararın içeriği ve bundan sonraki benzer hukuksal mücadeleler için ne anlama gelebileceğini değerlendirmek üzere yazıldı.

Olay şuydu: Türkiye’nin büyük holdinglerinden birine ait bir zincir marketler grubunda işçi olarak çalışan bir kadın, yasal zorunluluklara rağmen işyerinde kreş açılmamış olduğu için çocuğunu özel kreşe göndermek zorunda kalmış; yıllar boyunca kreş ödemesi yapmak durumunda kalmak yaşamını birçok bakımdan zorlaştırmış ve olumsuz etkilemişti. Ayrıca işyerinde keyfi şekilde bazı çalışanlara kreş ödemesi yapılırken kendisine yapılmamış ve bu konuda makul hiçbir kriter de açıklanmamıştı. Bütün bu sebeplerle B.R. bu ayrımcı uygulamaya bir hukuk mücadelesi başlatmak istediğine karar vermişti.

İş Mahkemesinde açtığımız davada işverenin ulusal ve uluslararası hukuk bağlamında yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacının ayrımcılığa maruz kaldığını, bu nedenle hem ayrımcılığın saptanmasını ve hem ayrımcılık tazminatı, yapılan kreş ödemelerinin ve yoksun kaldığı hakların ödenmesini talep ettik.

Davacı kadın işçi adına İş Mahkemesinde 2011 yılında açtığımız dava uzun ve sorunlu yargılama süreçlerinden geçti. 2016 yılında Yargıtay aşaması da olumsuz sonuçlanınca AYM’ne bireysel başvuru yaptık. On yılı aşan süredir devam eden hukuksal mücadele sonucunda 2021 yılında AYM ayrımcılık yasağı konusunda, eleştirilecek yönleri olmakla birlikte önemli bir emsal karara imza atmış oldu.

Meseleyi anlayabilmek için konuyla ilgili olarak bilinmesi gereken birkaç yasal düzenleme var. Bunlardan ilk ikisi Anayasa’nın 10. maddesi ile İş Kanunu 5. maddesinde ‘Eşit Davranma İlkesi’ başlığı altında düzenlenen ayrımcılık yasağı.[2]

Anayasa genel olarak ve İş Kanunu da iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılmasını yasaklıyor. Ayrımcılık yasağına ilişkin aynı düzenleme benzer şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 14. maddesinde de yer alıyor. Bu düzenlemelerin Türkiye devletini ilgilendiren yükümlülükler bağlamında iki boyutu var; hem negatif ödevler bağlamında hiçbir tür ayrımcılık yapmamak hem de pozitif ödevler bağlamında ayrımcılığın Anayasa ve diğer yasalarda tanımlı hakların pratikte de kullanılmasını sağlayacak şekilde önlemler alma, düzenlemeler yapma.

Bu bağlamda burada söz edilmesi gereken ikinci önemli yasal dayanak da İş Kanununun o tarihlerde yürürlükte olan 88. maddesi ile Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik. O dönem yürürlükte olan yönetmelik uyarınca da yaşları ve medeni durumları ne olursa olsun, 100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde emziren çalışanların, çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından çalışma yerinden ayrı ve en fazla 250 m. mesafede zorunlu şartları taşıyan emzirme odaları kurmaları gerekiyor. Aynı şekilde 150’den çok kadın çalışanın olması halinde ise 0-6 yaş çocukların bırakılması ve bakılması için işverenin kreş açma zorunluluğu var. (Bugün de paralel düzenlemeler İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili yönetmelikte mevcut).

İşte AYM nezdinde yapılan başvuruda biz devletin, Anayasa, AİHS, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi, İş Kanunu, ilgili yönetmelikler, diğer ilgili mevzuat bağlamında iş yaşamında kadınlara eşit davranılmasını sağlayan ve ayrımcılık uygulanmasının önüne geçen yasal düzenlemelerin sadece kâğıt üstünde kalmayıp pratikte de hayata geçirilmesini temine yönelik pozitif yükümlülükleri olduğunu belirterek ihlal kararı verilmesini, yeniden yargılama yapılması sağlanarak taleplerin ödenmesinin temin edilmesini istedik.

Başvuruda davalı işverenin söz konusu olayda kreş kurmak veya kreşlerle anlaşmakla yükümlü olmasına rağmen bu yükümlülüğü yerine getirmediği, başvurucunun böylece kreşten yararlanma hakkından yoksun bırakıldığı, bu durumun başvurucu kadın işçinin çalışma yaşamına eşit olarak katılmasını engellediği, başvurucunun çalışmaya devam edebilmek için kreş masrafı yapmak zorunda kaldığı, hangi kriterlere göre olduğu anlaşılmaksızın birtakım çalışanlara kreş hakkı tanınırken başvurucuya tanınmamış olmasının ayrımcılık olduğu, yapılan bu ayrımcılık nedeniyle başvurucunun hem bir kadın olarak özel-aile yaşamının ve çalışma hayatının olumsuz etkilendiği hem de kreş ödemesi nedeniyle maddi varlığında eksilme olduğu, bu durumun doğrudan mülkiyet hakkı ile ilgili düzenlemeler çerçevesinde de birtakım sonuçlar ortaya çıkardığı, bu nedenle açıklandığı bağlamda ihlal kararı verilmesi ve dosyanın hem ayrımcılık tazminatı, hem de kreş ödemesi iadesi ve mahrum kalınan hakların tazmini için İş Mahkemesine geri gönderilmesi gerektiğini ifade ettik.

Anayasa Mahkemesi değerlendirmesinde eşitlik ilkesinin hem başlı başına bir hak hem de diğer hak ve özgürlüklerden yararlanmanın bir ön koşulu olduğunu belirterek, başvuruya konu olayda işverenin kreş açma yükümlülüğüne uymadığını ve Anayasa’nın 10. Maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ‘özel yaşam ve aile hayatına saygı’ hakkını düzenleyen 20. ve 41. maddeleri ile bağlantılı olarak -yani aile hayatına saygı hakkı bağlamında- ihlal edildiğini karar altına aldı (para. 41, 42).

Karar bu yazının sınırlarını aşan ayrıntılı bir hukuksal değerlendirme yapılmasını hak ediyor ancak ilk bakışta kararın kadınları ilgilendiren hem çok pozitif hem de negatif yanları olduğunu söylemek kolaylıkla mümkün.

Her şeyden evvel kararın ayrımcılık yasağının sadece kamu otoriteleri/resmi makamlar değil özel işverenler tarafından da ihlal edilebileceğini ve bu hallerde devletin özel kişilerin ayrımcılık yasağını ihlal etmesini önlemeye yönelik pozitif bir yükümlülüğü olduğunu açıkça saptaması son derece önemli (para. 43).

Ayrıca ayrımcılık yasağı bağlamında ihlal kararı verilmesi ve ayrımcılık tazminatı, kreş ödemesi iadesi ve yoksun kalınan haklar bakımından yeniden inceleme yapılmak üzere dosyanın İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi de son derece önemli. Karar bu yönüyle 150’den fazla kadın işçinin çalıştığı büyük işyerlerindeki kreş uygulamasının hayata geçmesi veya kreş ödemesi yapılması bağlamında emsal teşkil edecek nitelikte.

Ancak başvurumuzda dayanılan ve kadın işçinin çalışma yaşamına eşit koşullarda katılmasını sağlama ödevi açısından Anayasa, AİHS, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesinin getirdiği yükümlülükler bağlamında, başvurucuya yönelen ayrımcı uygulamanın başvurucu kadının bir birey olarak özel yaşamına yönelik etkisinden hiç söz edilmeksizin değerlendirmenin salt ‘aile hayatına saygı’ üzerinden yapılmış olmasının sorunlu olduğu da açık.

Patriyarkal zihniyet ve algı dünyasına mensup yargı mensuplarının ürettiği yargı pratiği ve kararlar elbette kolay değişecek değil. Ancak hukuk yoluyla mücadele, bir sonuç mücadelesi olduğu kadar bir süreç mücadelesi de aynı zamanda.

Meselenin çok farklı boyutları var, hepsi bir yerden birbirine değiyor ve hiçbirimiz dışında değiliz. Biz kadın avukatların, binlerce kadın avukatın her gün çalıştığı Adliyelerde bile kreş açılmasını henüz sağlayamadığımızı düşünürsek gidilecek yol uzun. Ama öyle ya da böyle bu uzun erimli hukuk mücadelesini her zeminde, gücümüz yettiği kadar, bıkmadan usanmadan sürdürmek de boynumuzun borcu.

Umarız karar işçi kadınların yaşamlarına değen anlamlı sonuçlar yaratır.

[1] AYM’nin 28/12/2021 tarih 2016/5824 başvuru numaralı kararı

[2] Eşit davranma ilkesi

Madde 5 – (Ek: 6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

Kaynak: Çatlak Zemin