“Evlilik kendine özgü özellikleri olan bir emek sözleşmesi türü olarak kabul edilmeli ve evliliğe bu özelliğine uygun hukuksal sonuçlar bağlanmalıdır. Boşanmada yoksulluk nafakası hesaplamaları, gebelik, doğum ve emzirme, çocuk bakımı ve yetiştirme dahil tüm ücretsiz emek türlerine eşdeğerde nafaka ilkesi uyarınca yapılmalı, hesaplamalara kadınların geleceğe yönelik yoksun kaldıkları maddi kayıpları dahil edilmeli ve nafaka kurumuna kadınlara devlet desteği de dahil edilmelidir. Kadınların nafaka hakkından yoksun bırakılması, yalnızca anayasal sosyal devlet ilkesinin değil, maddi eşitlik ve angarya yasağı ilkelerinin de ihlalidir. Medeni Kanun’da düzenlendiği şekliyle süresiz nafaka Anayasa’ya aykırı değildir"
Anayasa Mahkemesi, Antalya 12. Aile Mahkemesi’nin başvurusu üzerine boşanmada “süresiz nafaka” verilmesini düzenleyen Türk Medeni Kanun’un 175. maddesinin iptal istemini 4 Haziran’da görüşecek ve karara bağlayacak.
Anayasa Mahkemesi önüne, "Süresiz nafaka" başvurusu, Kestel Asliye Hukuk Mahkemesi’nin itiraz başvurusu ile Anayasa’nın 2, 10. ve 40. maddelerine aykırılığı iddiasıyla gelmiş ancak, Yüksek Mahkeme, “süresiz nafaka” düzenlemesinin iptal istemini 2012 yılında reddetmişti.
Anayasa Mahkemesi 2015 yılında yapılan iptal başvurusunu ise, 2012 yılındaki karardan itibaren 10 yıl geçmediği gerekçesiyle reddetmişti.
"Süresiz nafaka" geçtiğimiz aylarda da gündeme gelmiş, Adalet Bakanı Akın Gürlek yaptığı açıklamalarda boşanma süreçlerinin uzunluğuna işaret ederek, "Boşanma davaları 10 yıl sürüyor, bu süre zarfında nafaka ödeyen şahıs kendine yeni bir hayat kuramıyor. Bunu çözeceğiz" demişti.
Ayrıntılarına DW Türkçe'nin ulaştığı 12. Yargı Paketi'nde de nafakaya dair çeşitli düzenlemeler yer alıyor.
Geniş çevrelerde birçok yanlış bilgiye sahip olunan "Süresiz nafaka" ve genel olarak nafaka gündemine dair Prof. Dr. Kadriye Bakırcı ile konuştuk.
Oxford Üniversitesi öğretim üyesi ve kadın hakları hukuku denince ilk akla gelen isimlerden olan ve bu alana çok önemli katkıları bulunan Prof. Dr. Kadriye Bakırcı nafaka gündemine dair sorularımızı yanıtladı.
Bakırcı “Evlilik kendine özgü özellikleri olan bir emek sözleşmesi türü olarak kabul edilmeli ve evliliğe bu özelliğine uygun hukuksal sonuçlar bağlanmalıdır. Boşanmada yoksulluk nafakası hesaplamaları, gebelik, doğum ve emzirme, çocuk bakımı ve yetiştirme dahil tüm ücretsiz emek türlerine eşdeğerde nafaka ilkesi uyarınca yapılmalı, hesaplamalara kadınların geleceğe yönelik yoksun kaldıkları maddi kayıpları dahil edilmeli ve nafaka kurumuna kadınlara devlet desteği de dahil edilmelidir. Kadınların nafaka hakkından yoksun bırakılması, yalnızca anayasal sosyal devlet ilkesinin değil, maddi eşitlik ve angarya yasağı ilkelerinin de ihlalidir. Medeni Kanun’da düzenlendiği şekliyle süresiz nafaka Anayasa’ya aykırı değildir" dedi
Evliliğin ve boşanmanın hukuki tanımını yapar mısınız?
Hukuksal olarak evlilik, bir borçlar hukuku sözleşmesidir ve kanaatimce emek sözleşmesi türlerinden biri olarak değerlendirilmelidir. Çünkü sözleşmenin iki tarafı, karşılıklı olarak birbirine emek verme, dayanışma ve yardımlaşma yükümlülüğü ve evlilik birliğinin devamı için başka bazı olumlu veya olumsuz (kaçınma) yükümlülükleri altına girmektedir. Ancak iki taraflı bu sözleşmede, kadınlarla erkekler arasında hem biyolojik eşitsizlikten, örneğin gebelik, doğum ve emzirmeden kaynaklı, hem toplumsal cinsiyet rollerindeki eşitsizlikten örneğin çocuk bakım ve yetiştirmenin ve ev işlerinin kadınların yükümlülüğü, evi geçindirmenin erkeklerin yükümlülüğü olarak görülmesinden kaynaklı, hem de ekonomik güç eşitsizliğinden, örneğin erkeklerin büyük çoğunluğunun iş ve mülk sahibi olmalarından, evli kadınların ise ya eşlerinin engellemesi sonucu ücretli bir işte çalışamamalarından veya çocuklu kadınların istihdam edilmek istenmemesinden veya işten çıkmak zorunda kalmalarından veya işten ayrılmaya zorlanmalarından kaynaklı fiili (maddi) eşitsizlikler vardır.
Üstelik kadınların gebelik, doğum, emzirme, çocuk bakım ve yetiştirme ve ev işleri için verdiği emek görünmezdir, iktisat ve hukuk tarafından iş veya çalışma olarak ve dolayısıyla bir değer olarak, aile ekonomisine, ülke ekonomisine, ülke nüfusuna, ülke emek işgücüne ve ülke askeri gücüne katkı olarak kabul edilmemektedir. Ayrıca, kadınların gebelik, doğum, emzirme, çocuk bakımı ve yetiştirme ile ev işleri için harcadıkları zaman nedeniyle işgücü dışında kalmaları ve maruz kaldıkları ekonomik, sosyal ve politik hak kayıpları da görünmezdir.
Boşanma ise, evlilik sözleşmesinin, taraflardan birinin veya ikisinin talebi üzerine sona erdirilmesidir. Bütün sözleşmelerde olduğu gibi, evlilik sözleşmesinin yapılması da, sona ermesi de belli hukuki prosedürlere bağlıdır. Evlilik sözleşmesinin yapılmasının da, sona ermesinin de doğurduğu bazı hak ve yükümlülükler vardır. Yoksulluk nafakası, boşanmanın hukuki sonuçlarından biridir.
Evlilikte de, boşanmada da, taraflar fiilen eşit konumda olmadıklarından, devletin anayasal sosyal devlet, maddi eşitlik ve angarya yasağı ilkelerinin gereği olarak evlilik ve boşanmayı kadınların fiili eşitliğini sağlayacak şekilde yasalarla güvence altına alması gerekmektedir. Nitekim Medeni Kanun ile bu güvence sağlanmış bulunmaktadır.
Yukarıdaki cümlenizde gebelik, doğum ve emzirmeden de emek gibi söz ediyorsunuz, diye anladım. Doğru mu?
Evet. Ev içi emek gibi, gebelik, doğum ve emzirme de, çocuk bakma ve yetiştirme de ücretsiz emek olarak kabul edilmelidir. Hatta gebelik ve doğum, ciddi sağlık riskleri taşıyan ağır ve tehlikeli emek kapsamında kabul edilmesi gereken bir emek türüdür. Gebelik ve doğum, kadın ölümlerine yol açtığı gibi, hastalıklara, doğum sırasında yaralanmalara, düşüklere veya bebek ölümlerine yol açabilmekte, kadınların fiziksel ve ruhsal sağlığını etkilemekte, kısa veya uzun vadeli iş göremezliğe yol açabilmektedir. Son dönemlerde yapılan araştırmalar, sosyal devlet ilkesi ve sosyal dayanışma ilkelerindeki gerilemeler nedeniyle kadınların sosyal ve tıbbi destekten yoksun kalmaları sonucu, gebelik ve doğuma bağlı kadın ölümlerindeki artışı ortaya koyduğu gibi, doğum sonrası kadın intiharlarındaki artışı, doğum esnasındaki yaralanmaları, doğum sonrası “bebek beyni” olarak literatüre geçen ve kadınların hafızalarında bulanıklığa yol açan geçici sağlık sorunlarını ortaya koymaktadır. Bebeğin dokuz ay boyunca anne karnında taşınması ve emzirme de yine başlı başına emek oluşturmaktadır.
Yukarıda söylediklerinizin nafaka ile bağlantısı nedir?
Tarihsel süreçte, ahlaki ilkeler ve sosyal dayanışmanın gereği gibi görünse de, toplumlar kadınların ücretsiz emeğinin ve kadınlar ve erkekler arasındaki fiili eşitsizliğin farkında oldukları için, bütün dinler boşanma halinde kadınlara fiili eşitsizliği gidermeye yönelik olarak nafaka hakkı tanımıştır. Yine dinler, kadınların doğurma, çocuk bakma ve yetiştirme emeğine büyük değer verdiği için, ekonomik bir karşılık öngörmese de, örneğin İslamiyet “Cennet annelerin ayaklarının altındadır” der.
Modern hukuk da kadınlar ve erkekler arasındaki fiili eşitsizliği dile getirmese ve evlilik birliğinde eşler arasında geçerli olan dayanışma ve yardımlaşma yükümlülüğünün, evlilik birliğinin sona ermesinden sonra da kısmen devamı ve ahlâki değerler gerekçelerini kullansa da, evlenmeyle ekonomik durumunda iyileşme olan kadınların, boşanma ile ekonomik durumlarında meydana gelebilecek kaybı engellemek ve kadınların evlenme ile yoksun kaldıkları ekonomik ve sosyal haklarından (örneğin çalışma hakkından, öğrenim hakkından) kaynaklanan maddi kayıplarının tazmini için yoksulluk nafakasını kabul etmiştir. Yine modern hukuk, nafaka hesaplamalarına, kadınların ev içi ücretsiz emeğini de dahil etmektedir.
Ancak, sosyal dayanışmadan uzaklaşılmasına, kadın işsizliğinin artış göstermesine, yeterli sayıda kreşin olmamasına, çocuk bakım yükümlülüğünün kadınların omuzuna bırakılmasına, boşanmalar artmasına, boşanma sonucu çocukların velayetini kadınlar üstlenmesine, kadınlar evlilik sonrası pek çok ekonomik ve sosyal hakkını kullanmaktan yoksun kalmasına ve kadınların ekonomik hakları güvence altına alınmadan kolayca boşanmalarının sağlanacağı bir boşanma modeli üzerinde çalışılıyor olmasına rağmen, kadınlardan en az üç çocuk sahibi olmaları istenen bu dönemde, kanaatimce yoksulluk nafakasının artık yalnızca sosyal devlet ilkesinin gereği olan sosyal dayanışma ilkesiyle açıklanması ve yalnızca ev içi ücretsiz emeğin hesaba katılması yetersiz kalmaktadır. Maddi eşitliği sağlamak için yoksulluk nafakası hesaplamalarına, gebelik, doğum, emzirme, çocuk bakma ve yetiştirme de ücretsiz emek olarak; nafaka kurumuna, angarya yasağı ilkesi uyarınca eşdeğerde emeğe eşit nafaka ve sosyal devlet ilkesi uyarınca kadınlara devlet desteği ilkeleri dahil edilmelidir.
Bu son söylediklerinizi biraz açabilir misiniz?
Kanaatimce, kadınların nafaka hakkından yoksun bırakılması sosyal devlet ilkesi yanında maddi eşitlik ve angarya yasağı ilkelerinin ihlalidir. Anayasa uyarınca, her emeğin mutlaka parasal bir karşılığının olması gerekir. Dolayısıyla, yoksulluk nafakası, kadınların ev içi işleri, gebelik, doğum, emzirme, çocuk bakma ve yetiştirme gibi her türlü ücretsiz emeği, eşdeğerde işe eşit ücret ilkesindeki gibi gerçek karşılığı üzerinden hesaplanmalıdır. Ayrıca yapılan araştırmalar, kadınlara ödenen nafaka tutarının çok düşük olduğunu ve çoğu kez ödenmediğini ortaya koyduğu için, devlet tarafından kadınlara doğum ve çocuk sayıları, evlilik süreleri, yoksun kaldıkları hakları ile orantılı temel gelir veya vatandaşlık geliri bağlanmalıdır.
Siz bunları söylüyorsunuz, fakat Anayasa Mahkemesi’nde süresiz nafakanın iptali konusunda açılan üçüncü bir dava var. Hatırlarsanız, Anayasa Mahkemesi 2012 yılında yoksulluk nafakası yükümlülüğünün sosyal hukuk devleti ilkesinin gereği olduğu, 2015 yılında ise 2012 yılındaki karardan itibaren 10 yıl geçmediği gerekçeleriyle iptal taleplerini reddetmişti. Ayrıca 12. Yargı Paketi’nde de süresiz yoksulluk nafakası konusunun yer alacağına dair haberler var.
Medeni Kanun’un “Yoksulluk Nafakası” başlığını taşıyan 175. maddesi, “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir” şeklindedir.
İptali istenen, maddedeki “…süresiz olarak…” ibaresidir. Genellikle ve 2012 tarihli iptal başvurusunda da, ''süresiz olarak'' ibaresi ile boşanma neticesinde eşlerden birinin diğeri lehine ömür boyu sürecek bir mali yükümlülük altına girdiği, nafakaya hangi hallerde hükmedileceğinin, hangi hallerde kaldırılacağının ve tarafların ekonomik koşullarının ne şekilde dikkate alınacağının yasada açıkça belirtilmemiş olduğu, yoksulluk nafakasının boşanan eşlerin yeniden evlenmelerini engelleyici niteliği ileri sürülmektedir.
İlk olarak ifade edilmelidir ki, yoksulluk nafakası nafaka alacaklısına bir zenginleşme sağlama amacı taşımamaktadır.
İkincisi, her ne kadar yoksulluk nafakasının amacı, boşanma ile ekonomik durumunda maddi kayıp meydana gelen tarafın maddi kaybının telafi edilmesi ise de, Türkiye’de uygulamada yoksulluk nafakası boşanma sonucunda yoksulluğa düşen eşin asgari yaşam gereksinimlerinin karşılanması şeklinde oldukça dar uygulanmaktadır. Nitekim yapılan alan araştırmaları, kadınlara ödenen yoksulluk nafakası tutarlarının çok düşük olduğunu ortaya koymaktadır. Kaldı ki, nafaka yükümlüsü erkekler, çoğu kez bu yükümlülüğünü yerine getirmemekte ve nafaka alacaklısı kadınlar şiddete uğrama korkusuyla nafaka taleplerinden vazgeçmektedir.
Üçüncüsü, Medenî Kanun’un 175. maddesi, boşanan tüm eşler bakımından otomatik olarak uygulanan bir düzenleme değildir. Söz konusu hüküm, ancak kanunda öngörülen belirli şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde uygulanabilmektedir. Buna göre yoksulluk nafakasına hükmedilebilmesi için; taraflar arasında boşanma kararı verilmiş olması, nafaka talep eden eşin boşanma nedeniyle yoksulluğa düşecek durumda bulunması, bu eşin boşanmaya sebep olan olaylarda diğer eşten daha ağır kusurlu olmaması ve nafaka yükümlüsünün ödeme gücüne sahip olması gerekmektedir. Dolayısıyla yoksulluk nafakası, yalnızca nafaka talep eden eşin boşanma sonucunda yoksulluğa düşecek olması nedeniyle değil, aynı zamanda nafaka talep edilen eşin bu yükümlülüğü yerine getirebilecek ekonomik olanaklara sahip bulunması halinde söz konusu olabilmektedir.
Dördüncüsü, Medeni Kanun’un 176. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, yoksulluk nafakası, nafaka alacaklısının evlenmesi ya da taraflardan birisinin ölümü halinde kendiliğinden, alacaklının evlenmeden fiilen evli gibi yaşaması, yoksulluğun ortadan kalkması ya da haysiyetsiz hayat sürmesi, nafaka yükümlüsünün ödeme gücünün tamamen yitirilmesi durumlarında ise mahkeme kararıyla ortadan kalkmaktadır.
Beşincisi, zaten uygulamada hakimler süresiz nafaka kararları vermekten kaçınmaktadırlar.
Son olarak, boşanma ile yoksulluğa düşenler, ev içi işler, gebelik, doğum, emzirme, çocuk bakım ve yetiştirme yükümlülüğü altında olan, bu yükümlülükleri sonucu işgücü dışında kalan veya ağır sorumluluk gerektiren yüksek gelirli işleri yapmaktan kaçınmak zorunda kalan veya esnek çalışma ve/veya kayıt dışı çalışma biçimlerini tercih eden ve maddi kayba uğrayan kadınlardır. Kadınlar, evlilik kurumu sonlandıktan sonra, yoksullukla ve boşanma sonrası velayeti kendisine verilen çocuklarla nasıl yaşayacağının kaygısı ile baş başa bırakılırken, erkekler yoksulluk nafakasının yeniden evlenmelerini engelleyici niteliği üzerine yoğunlaşmaktadır. Boşanmada taraflar arasında meydana gelen fiili eşitsizlik, evlenirken var olan fiili eşitsizlikten daha derindir. Burada çatışan iki hak söz konusudur: Kadınların ekonomik hakkı (boşanma sonrası yoksulluk nafakası) ile erkeklerin yeniden evlenme özgürlüğü. Buradaki dengenin, Anayasa’nın maddi eşitlik, angarya yasağı ve sosyal devlet ilkeleriyle sağlanması gerekir. Ayrıca Anayasa’nın hakkın özüne dokunma yasağını ve ölçülülük ilkesini düzenleyen 13. maddesi, hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmasını yasaklayarak hak ihlallerini ve keyfiliği engellemektedir. Özetle, kadın ve erkeklerin çatışan hakları arasındaki denge, yukarıdaki anayasal ilkeler uyarınca Medeni Kanun’un 175. ve 176. maddeleriyle sağlanmıştır ve 175. maddede Anayasa’ya aykırılık söz konusu değildir.
Söyleşi: Nisan Çıra
