BİRİNCİ BÖLÜM İŞ GÜVENCESİ KAVRAMI İş güvencesi nedir? Avrupa birliği (AB) ülkelerinde iş güvencesi Uluslararası çalışma örgütü (ILO) ve iş güvencesi Türkiye’de iş güvencesinin yasal çerçevesi İŞ GÜVENCESİ NEDİR? Uluslararası normlar ve ulusal düzenlemeler açısından mutlak anlamda bir iş güvencesinden söz etmek mümkün değildir. İşini koruyabilmek, işçi için yaşamsal önem taşır. Bu nedenle gerek uluslar […]
BİRİNCİ BÖLÜM
İŞ GÜVENCESİ KAVRAMI
İş güvencesi nedir?
Avrupa birliği (AB) ülkelerinde iş güvencesi
Uluslararası çalışma örgütü (ILO) ve iş güvencesi
Türkiye’de iş güvencesinin yasal çerçevesi
İŞ GÜVENCESİ NEDİR?
Uluslararası normlar ve ulusal düzenlemeler açısından mutlak anlamda bir iş güvencesinden söz etmek mümkün değildir.
İşini koruyabilmek, işçi için yaşamsal önem taşır. Bu nedenle gerek uluslar arası hukuk ve gerekse Batı ülkelerinde yürürlükte olan feshe karşı koruma yasaları, iş güvencesini, işçinin yaşamının odak noktası olarak görmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki, Dünyanın hiçbir yerinde işçiyi mutlak olarak feshe karşı koruyan bir iş güvencesi sistemi bulunmamaktadır.
İş güvencesi işverenin fesih hakkını ortadan kaldırmamakta, ancak sınırlandırmaktadır.
Dünya’da iş güvencesi, keyfi işten çıkarmaların önlenmesi esasına dayanmaktadır.
Bu çerçevede, modern iş hukuku çerçevesinde iş güvencesi,
• İşçinin ancak geçerli bir nedenin varlığı koşuluyla işten çıkarılabilmesi,
• Geçerli nedenin mahkeme tarafından denetimi,
• Geçerli bir nedene dayanmadan işten çıkarılan işçinin mahkeme kararı ile işe iadesinin sağlanması,
Olarak tanımlanmaktadır.
İş güvencesinin tarihsel kökleri Avrupa’dadır.
İş güvencesine ilişkin en eski düzenlemeler, Avrupa’da ortaya çıkmıştır.
İlk iş güvencesi yasası, 1951 yılında F. Almanya’da işçi ve işveren sendikalarının uzlaşması temelinde hazırlanan yasadır. Bunu; İtalya’da 1966 tarihli, İngiltere’de 1971 tarihli, Fransa’da 1973 ve 1975 tarihli yasalar izledi.
Danimarka dışındaki tüm Avrupa Birliği ülkelerinde iş güvencesi yasayla düzenlenmiştir.
AVRUPA BİRLİĞİ (AB) ÜLKELERİNDE İŞ GÜVENCESİ
Avrupa Birliği düzeyinde toplu işçi çıkarmaları düzenleyen Yönerge 1975 tarihinde kabul edildi. Avrupa Birliği’nin bu Yönergesi 20 Temmuz 1998 tarihli Yönerge ile değiştirildi. Bunun dışında Avrupa Birliği düzeyinde doğrudan iş güvencesini ele alan bir Yönerge bulunmamaktadır. Ancak Avrupa Birliği işçi hak ve özgürlükleri açısından asgari normları belirleyen Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) sözleşmelerini esas almaktadır. 1999 AB İnsan Hakları Politikası belgesinde, AB’nin işçi haklarının geliştirilmesinde ILO’nun hayati rolünü destekleyeceği açıkça belirtilmektedir. AB normları, çalışanların geçerli nedene dayanmayan işten çıkarmalara karşı korunmasını gerektirir.
Gerçekten de işverenlerin, işten çıkarmalarda geçerli bir nedene dayanmaları zorunluluğu ve geçerli bir nedene dayanmayan işten çıkarmalara karşı işçilerin korunması Avrupa Gözden Geçirilmiş Sosyal Şartının 24. maddesinde açıkça yer almaktadır. Avrupa Gözden Geçirilmiş Sosyal Şartı bir Avrupa Konseyi Belgesi olmasına rağmen AB’nin referans belgesi olarak kabul edilmektedir. Kaldı ki iş güvencesi AB’nin kendi sözleşmelerinde de temel bir hak olarak kabul edilmiştir. AB Nice Zirvesi’nde kabul edilen AB Temel Haklar Şartı’nın (Charter of Fundamental Rights of the European Union) 30. maddesinde, “her işçi geçerli bir nedene dayanmayan işten çıkarmaya karşı korunma hakkına sahiptir” ifadesine yer verilerek hem Avrupa Konseyi Sosyal Şartı’nın hem 158 sayılı ILO sözleşmesinin özü AB mevzuatına geçirilmiştir.
ULUSLARARASI ÇALIŞMA ÖRGÜTÜ (ILO) VE İŞGÜVENCESİ
ILO’nun iş güvencesini düzenleyen temel sözleşmesi,1982 yılında yürürlüğe konulmuş olan “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi”dir. Bu Sözleşmenin uygulama esaslarını belirleyen 161 Sayılı Tavsiye de aynı yıl kabul edilmiştir. Ayrıca, “İşletmelerde İşçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara Sağlanacak Kolaylıklar Hakkında 135 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi” 1971 yılından beri yürürlüktedir.
ILO’nun 158 Sayılı Sözleşmesi
Uluslararası düzeyde iş güvencesi, 1982 yılında ILO tarafından “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi” ile kabul edildi. Bu Sözleşme Türkiye tarafından, 09/06/1994 tarih ve 3999 sayılı kanunla onaylanmıştır.
Asgari uluslar arası kurallar, geçerli bir neden olmaksızın işçinin işten çıkarılmasına izin vermemektedir.
ILO’nun 158 sayılı sözleşmesinde, “işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça hizmet ilişkisine son verilemez.” hükmü yer almaktadır. (Madde 4) Buna göre işçinin işine son verilebilmesi için mutlaka “geçerli bir neden” olmalıdır. Bu geçerli neden, işçiden kaynaklanabileceği gibi, işyerinden de kaynaklanabilecektir.
Peki nedir bu geçerli neden? ILO uluslar arası -evrensel- hukuk normları hangi nedenleri geçerli neden saymaktadır?
Bu sorunun yanıtını yine ILO’nun 158 sayılı sözleşmesinde buluyoruz. 158 sayılı sözleşmenin 5. maddesinde nelerin geçerli neden sayılmayacağı açıkça belirtilmiş. Buna göre;
• Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlere katılma,
• İşçi temsilciliği yapmış olmak,
• İşvereni şikâyet etmek, işveren aleyhine idari makamlar nezdinde müracaatta bulunmak,
• Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile sorumlulukları, hamilelik, din, siyasi görüş, etnik veya sosyal köken,
İşçinin iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden sayılmamaktadır.
Yine aynı sözleşmenin 7. maddesine bakacak olursak, ILO, işçinin davranışları ve verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshinden önce, mutlaka işçiye kendini savunma fırsatı verilmesi gereğini kabul etmektedir. Maddeye göre; “hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.”
Haksız yere işten çıkarılan işçi mahkeme kararıyla işine iade edilmektedir.
ILO’nun 158 sayılı sözleşmesinin 8. maddesinde, işine haksız olarak son verildiği kanısında olan işçinin itirazda bulunma hakkı kabul edilmiştir. İşçi itirazını, mahkeme, iş mahkemesi, hakemlik kurulu veya hakem gibi tarafsız bir merciye yapabilecektir.
158 sayılı sözleşmenin 9. maddesine göre, İş mahkemeleri;
• Son verme nedenlerini incelemeye ve son vermenin haklı olup olmadığına karar vermeye,
• Taraflarca getirilen kanıtlar ve ulusal mevzuatın öngördüğü usuller çerçevesinde son verme nedeni üzerinde bir sonuca varmaya,
yetkili kılınmalıdır.
Geçerli bir nedenin bulunduğunu ispat yükü işverene ait olmalıdır.
ILO’nun 158 sayılı sözleşmesinin 9. maddesinde, iş sözleşmesine son veren işverenin, geçerli bir nedene dayandığını ispat etmekle yükümlü olduğu açıkça hükme bağlanmaktadır.
O halde, uluslararası asgari hukuk kuralları çerçevesinde, iş güvencesinin temel dayanakları şunlardır:
• Geçerli bir nedenin varlığı,
• İşçinin itiraz hakkı,
• İşe iade mekanizmasının işlerliği.
Gerçek anlamda iş güvencesinden söz edebilmek için bu üç unsurun bir arada bulunması gerekmektedir:
TÜRKİYE’DE İŞ GÜVENCESİNİN YASAL ÇERÇEVESİ
ILO’nun“Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Uluslarar
ası Çalışma Sözleşmesi” Türkiye tarafından, 09/06/1994 tarih ve 3999 sayılı kanunla onaylanmıştır. Bu temel uluslararası sözleşme 1994 yılında önemli bir gecikmeyle de olsa onaylanmış olmasına rağmen, iş güvencesi hukuk sistemimize ancak 2002 yılının sonlarına doğru girebilmiştir. ILO Anayasası gereği, bir sözleşmeyi onaylayan üye devlet, iç mevzuatını bu sözleşmeyle uyumlu hale getirmek zorunda olduğundan, ILO denetim organları 1999 ve 2001 yıllarında Türk mevzuatının 158 sayılı ILO sözleşmesine uyumlu hale getirilmesi yönünde raporlar düzenlemişlerdir.
Türkiye’de iş güvencesi ilk kez 15/08/2002 gün ve 4773 sayılı iş güvencesi kanunu ile kabul edildi. 4773 sayılı kanun 15/03/2003 tarihinde yürürlüğe girdi ve 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10/06/2003 tarihine kadar uygulandı. 4857 sayılı yeni iş kanunu 4773 sayılı iş güvencesi kanununun hükümlerini kimi değişikliklerle çalışma yaşamına taşıdı.
Ne var ki iş güvencesi hükümlerinin, sadece 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına giren işçileri kapsamakta oluşu, ILO’nun 158 sayılı Sözleşmesine açıkça aykırılık taşımaktadır. Gerçi 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine ilişkin 18, 19, 20, 21 ve 29. maddelerinin kıyas yoluyla Basın İş Kanunu kapsamında çalışanlara da uygulanacağı kabul edilmiştir. (4857-116 ve Basın İş Kanunu m.6/SON) Ancak Deniz İş Kanunu ve Borçlar Kanunu kapsamında çalışan işçiler kapsam dışı bırakılmışlardır. Bu temel eksikliğin yanında, doğrudan 4857 sayılı İş Kanununun bazı sınırlamaları da ILO’nun 158 sayılı Sözleşmesiyle uyum içinde değildir.
Peki, ülkemizde henüz çok yeni bir sistem olan iş güvencesi, uluslararası kurallarla hangi noktalarda örtüşmemektedir? 4857 sayılı Kanun iş güvencesi açısından işçiler için ne gibi haklar sağlamaktadır?
İKİNCİ BÖLÜM
BİREYSEL İŞ GÜVENCESİ
İş güvencesi kimleri kapsıyor?
İşten çıkarmada geçerli neden-haklı neden ayrımı
Haklı fesih nedenleri nelerdir?
Geçerli fesih nedenleri nelerdir?
Sözleşmenin feshinde usul
İşe iade mekanizması
Özel hakem
İşçi çıkarmanın bir başka yolu: çalışma koşullarında değişiklik
İŞ GÜVENCESİ KİMLERİ KAPSIYOR? İŞ GÜVENCESİNDEN YARARLANABİLMENİN KOŞULLARI NELERDİR?
4857 sayılı yeni İş Kanunu gereğince, iş güvencesinden yararlanabilmek için üç şartın birlikte gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Buna göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için işçinin;
• Birinci şart: Belirsiz süreli iş sözleşmesiyle,
• İkinci şart: 30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde,
• Üçüncü şart: En az altı aydır,
Çalışıyor olması gerekmektedir.
Ayrıca işveren vekili durumunda olanlar ve tarım işlerinde 50’den az işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanlar da iş güvencesi kapsamı dışında bırakılmışlardır.
Bu sınırlamalar, iş güvencesinin kapsamını önemli ölçüde daraltmakla kalmamakta, aynı zamanda işverenlere iş güvencesi hükümlerinden kaçabilmeleri imkânı da vermektedir.
Birinci Şart: İŞÇİNİN BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİYLE ÇALIŞIYOR OLMASI GEREKMEKTEDİR.
Gerçekten de uygulama göstermiştir ki, işverenler,
• Belirli süreli iş sözleşmesi ile işçi çalıştırarak,
• Geçici ya da ödünç iş ilişkisi yoluyla,
• İşleri alt işverene yaptırarak,
• İşyerlerini yapay olarak bölerek,
• 6 aydan kısa süreli işçi çalıştırarak,
iş güvencesi hükümlerinden kaçınabilmektedirler.
ILO Normları ve Belirli Süreli İş Sözleşmesi
İşverenler belirli süreli iş sözleşmeleriyle işçi çalıştırarak, iş güvencesi hükümlerinden kaçınabilmektedirler. Aslında 158 sayılı sözleşme, bu yolu kapatmaktadır. Sözleşmenin 2. maddesinde, aynen şu hükme yer verilmektedir: “Bu sözleşmenin koruyucu önlemlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmeleri yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınmalıdır.”
Bu yöndeki en önemli güvence, belirli süreli iş sözleşmelerinin süre yönünden sınırlandırılmasıdır. Nitekim, Avrupa birliği konseyi’nin 99/70 sayılı yönergesi ile yürürlüğe konulan “belirli süreli iş sözleşmeleri hakkında çerçeve anlaşması” belirli süreli iş sözleşmelerinin azami bir süre ile sınırlandırılmasını öngörmektedir.
4857 sayılı kanunda belirli süreli iş sözleşmesinin süre yönünden sınırlandırılmamış olması, ILO’nun 158 sayılı sözleşmesine olduğu gibi AB’nin 99/70 sayılı Yönergesine de aykırıdır.
İkinci Şart: İŞÇİNİN EN AZ OTUZ İŞÇİ ÇALIŞTIRAN BİR İŞYERİNDE ÇALIŞIYOR OLMASI GEREKMEKTEDİR.
Otuz ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanlar, iş güvencesi kapsamındadır. İş Kanunu tasarısının TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında verilen değişiklik önerisi ile, daha önce 4773 sayılı İş Güvencesi Kanununun uygulandığı dönemde on olan sınır değiştirilmiş ve otuzdan az işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanlar iş güvencesi kapsamının dışına çıkarılmışlardır.
Tarım işlerinde ancak elliden fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanlar iş güvencesinden yararlanabilmektedirler.
Bu kurallar karşısında kaç işçi iş güvencesinden yararlanabiliyor?
Ülkemizde 4.8 Milyon sigortalı çalışanın 2.3 milyonu 30’dan az işçi çalıştıran işyerlerinde çalışıyor. Böylece sigortalıların yüzde 48’i iş güvencesi kapsamı dışındadır.” Toplam 723.OOO işyerinden 698.OOO’i iş güvencesi kapsamı dışında kalmaktadır. (2005 yılı rakamları dikkate alınmıştır.)
30 işçi sınırı ILO normlarına aykırıdır!
158 sayılı sözleşmenin 2. maddesinde aynen şu hüküm yer almaktadır:
“İşçilerin özel istihdam şartları bakımından veya istihdam eden işletmenin büyüklüğü ve niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda, hizmet sözleşmesiyle istihdam olunanlardan sınırlı bir kategori, gerektiği takdirde, bir ülkedeki yetkili makam veya uygun bir kuruluşça, varsa, işçi ve işveren kuruluşlarına danışıldıktan sonra bu sözleşme (…) kapsamı dışında bırakılabilir.”
Görüldüğü gibi, ILO’nun 158 sayılı sözleşmesi, bazı grupların iş güvencesi kapsamı dışında tutulmalarına; İstihdam eden işletmenin büyüklüğü ve niteliği açısından esaslı sorunlar bulunması ve “sınırlı bir kategori” oluşturması, koşullarıyla imkan vermektedir.
30 işçi sınırı Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırıdır!
Anayasa Mahkemesi yakın geçmişte, bu sınırlamaya çok benzer nitelikteki sınırlamalar içeren kanun hükümlerini eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur.
Anayasa mahkemesi, 3417 sayılı kanunun, on ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanlardan zorunlu tasarruf kesintisi yapılmasını düzenleyen 2. Maddesini Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir. (Anayasa Mahkemesi; 20/06/1996, E.1996/9, K.1996/21)
Anayasa mahkemesi, 3320 sayılı kanunun, 10 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanların konut edindirme yardımından yararlanabileceklerine ilişkin sınırlamayı Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir.
(Anayasa Mahkemesi; 18/11/1998, E.1997/59, K.1998/7)
30 işçi sınırı nasıl belirlenecektir?
4857 sayılı İş Kan
ununa göre, İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. (4857 m.18/4)
Kanunun bu hükmü ilk bakışta sanki işverenlerin işyerlerini yapay olarak bölmeleri ve bu yolla iş güvencesi hükümlerinin getirdiği yükümlülüklerden kaçınmalarını önleyici bir düzenleme izlenimi vermektedir. Ancak bu yanıltıcıdır. Çünkü bu hükümde aynı tüzelkişiliğe ait işyerlerinden söz edilmektedir. İşverenlerin işyerlerini yapay olarak bölmeleri, farklı tüzelkişilikleri olan şirketler kurarak bunlar arasında yapay olarak bölmeleri ve bu yolla iş güvencesi hükümlerinden kurtulmaları olanaklıdır.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesine dikkate alınacak ve dikkate alınmayacak kişiler:
İşçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınacaklar olanlar;
• Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar,
• Mevsimlik işlerde ve kampanya işlerinde çalışanlar,
• 2495 sayılı kanuna göre çalışan özel güvenlik görevlileri,
Buna karşılık İşçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmayacak olanlar;
• Süreksiz işlerde çalışanlar,
• Meslek eğitimi gören öğrenciler,
• Zorunlu staja tabi stajyerler,
• Çıraklar,
• Alt işveren işçileri,
• Geçici (ödünç) iş ilişkisi kapsamında çalışanlar,
“İşverenin il milli eğitim müdürlüğü olduğu, işçi sendikası ile imzalanan işletme düzeyindeki toplu iş sözleşmesinden fesih tarihinde işverenin aynı işkolunda beş işyerinin daha bulunduğu anlaşıldığından, 30 işçinin bu altı işyerinde çalışan toplam işçi sayısı nazara alınarak belirlenmesi gerekir.”
(Yargıtay 9. HD., 11/12/2003, e.2003/19269, k.2003/20526)
Üçüncü Şart: İŞÇİNİN EN AZ 6 AY KIDEMİ OLMASI GEREKMEKTEDİR.
İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesinin bir diğer şartı da işyerinde en az 6 aylık kıdemi olması gereğidir. İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. (4857 sayılı İş Kanunu, madde 18/4)
“İşçinin işyerinde iki dönem halinde çalışması söz konusudur. SSK işe giriş bildirgesine göre çalıştığı süre 291 gündür. 4857 sayılı iş yasasının 18. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, işçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir.”
(Yargıtay 9. HD., 16/09/2003, e.2003/15650, k.2003/14623)
Bildirim önelleri kıdem süresini nasıl etkiler?
İşverence iş sözleşmesinin feshi durumunda, işçiye bildirim öneli verilmesi, yani kıdemine göre belirli bir süre önceden feshin bildirilmesi İş Kanunu gereğidir. Bu bildirim süresinin 6 aylık süreden sonraya rastlaması durumunda da işverenin geçerli bir neden gösterme zorunluluğu olmadığı kabul edilmektedir. Bir başka ifadeyle bildirim süresi, işçinin kıdem süresine dâhil edilmemektedir.
İŞTEN ÇIKARMADA GEÇERLİ NEDEN-HAKLI NEDEN AYRIMI
İşverence iş sözleşmesinin feshi iki şekilde olabilmektedir.
1. İşveren “geçerli bir nedenle” işçinin iş sözleşmesini yasada ya da toplu iş sözleşmesinde belirlenen bir bildirim süresine bağlı olarak, bu süre kadar önceden bildirimde bulunarak ya da bu süreye ilişkin ücretini peşin olarak ödemek yoluyla feshedebilecektir.
2. İşveren “haklı bir nedene” dayanarak iş sözleşmesini her hangi bir bildirim süresine bağlı olmaksızın feshedebilmektedir.
İşte bu noktada “geçerli neden” ve “haklı neden” kavramları önem kazanıyor. Bu iki kavramın birbirine karıştırılmaması gerekir.
Geçerli bir nedene dayanarak yapılan fesih işlemine “bildirimli fesih” deniliyor. İşveren geçerli bir neden varsa, işçinin iş sözleşmesini yasada ya da toplu iş sözleşmesinde belirlenen süre kadar önceden bildirimde bulunarak ya da bu süreye ilişkin ücretini peşin olarak ödemek yoluyla feshedebiliyor. Buna karşılık, haklı bir nedene dayanan fesih işleminde ise işveren önceden bildirimde bulunmak zorunda değil. Haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedilmesi, “bildirimsiz fesih” olarak da tanımlanıyor.
Peki, hangi nedenler geçerli hangileri haklı fesih nedenleridir?
HAKLI FESİH NEDENLERİ NELERDİR?
Haklı Nedenle Fesih İş Kanununun 25. Maddesinde Düzenlenmektedir:
Haklı fesih nedenleri şunlardır:
I- Sağlık sebepleri
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri
III- Zorlayıcı sebepler
Sağlık Nedenleriyle Fesih Hakkı
I- Sağlık sebepleri:
a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.
(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
Bildirimsiz ve Tazminatsız Fesih Hakkı
a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.
c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.
e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
Zorlayıcı Nedenlerle Fesih Hakkı
Kanun zorlayıcı nedenleri iki ayrı alt başlık halinde düzenlemektedir. Buna göre;
• İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ort
aya çıkması,
• İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması,
Durumunda işveren, iş sözleşmesini kıdem tazminatını ödemek koşulu ile feshetme hakkına sahiptir.
İşçinin Feshe Karşı Dava Hakkı
İş Kanununun 25. maddesine dayanılarak iş sözleşmesi feshedilen işçi, feshin 25. maddenin;
I- Sağlık sebepleri,
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri,
III- Zorlayıcı sebepler,
Bentlerinde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilecektir.
GEÇERLİ FESİH NEDENLERİ NELERDİR?
Geçerli bir nedenin bulunması durumunda işveren, işçinin iş sözleşmesini önceden kendisine bildirmek koşulu ile feshedebilecektir. Buna bildirimli fesih denmektedir? Bildirim zorunluluğu ILO normlarında ifadesini bulmaktadır.
“İşten çıkarılacak bir işçi, işverenin kendisini bildirim süresi içinde çalıştırmaya devam etmesini istemenin makul sayılamayacağı türden ciddi bir iş kusuru işlemedikçe, uygun bir bildirim süresine veya onun yerine geçecek bir tazminata hak kazanacaktır.”
(ILO, 158 sayılı sözleşme, Madde 11)
Bildirim süreleri, işçinin kıdemine bağlı olarak İş Kanununun 17. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre iş sözleşmeleri, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak;
• İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, iki hafta sonra,
• İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, dört hafta sonra,
• İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, altı hafta sonra,
• İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, sekiz hafta sonra,
Feshedilmiş sayılacaktır.
Bu süreler en az süreler olup toplu iş sözleşmeleriyle işçi yararına arttırılabilmektedir.
Geçerli Nedenler Nelerdir?
İş güvencesinin esası; işverence iş sözleşmesinin feshinin, yargıç denetimine tabi olabilecek objektif bir nedene dayanılarak yapılabilmesidir. Bu nedenler, çeşitli ülkelerde farklı kavramlarla düzenlenmektedirler. Fransız iş kodu, “gerçek ve ciddi neden”, alman feshe karşı koruma yasası, “feshi sosyal yönden haklı kılan neden” deyimlerini benimsemektedir.
4857 sayılı iş kanunu, ILO’nun 158 sayılı sözleşmesindeki deyimi kabul ederek “feshin geçerli bir nedene dayandırılması” düzenlemesine yer vermektedir.
Geçerli neden İş Kanununun 18. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre; “… iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. ” (4857 sayılı Kanun, Madde 18/1)
Aynı maddede, özellikle aşağıdaki hususların fesih için geçerli bir sebep oluşturmayacağı belirtilmektedir:
a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
(4857 sayılı Kanun, Madde 18/3)
İş Kanununa göre geçerli nedenler işçiden ya da işyerinden kaynaklanabilecektir.
1. İşçiden Kaynaklanan Nedenler Nelerdir?
İşçinin yeterliliğinden kaynaklanan nedenler; işçinin bir irade açıklamasına dayanmayan, kişilik özelliklerinden kaynaklanan nedenler olarak tanımlanmaktadır. Eğer geçerli fesih nedeni işçinin iradesinden bağımsız olarak ortaya çıkmış ise, işçinin kişiliğinden kaynaklanan bir fesih nedeni söz konusudur.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler; işçinin iradesinin etkili olduğu yani fesih nedeninin işçinin her hangi bir davranışından kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.
İşçinin Yeterliliğinden Kaynaklanan Nedenler Nelerdir?
Hangi nedenlerin işçinin yeterliliğinden kaynaklanan geçerli fesih nedenleri olduğu, 4857 sayılı Kanunun madde gerekçesinde örneklenmektedir.
• Ortalama olarak benzer iş görenlerden daha az verimli çalışma,
• Gösterdiği niteliklerden daha düşük performansa sahip olma,
• İşe yoğunlaşmasının giderek azalması,
• İşe yatkın olmama,
• Öğrenmeme ve kendini yetiştirme yetersizliği,
• Sık sık hastalanma,
• Çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yerersizliği,
• İşyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleri.
İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Nedenler Nelerdir?
Bu madde nedenler, 25. maddede belirtilenler haklı fesih nedenleri kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin işi görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir.
• İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak,
• İşyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek,
• Arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak,
• İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek, işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak, sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak,
• Amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek.
“…Kanunun 25. maddesinde ayrı bir düzenleme konusu olan haklı nedenlerle fesih olgusunu, geçerli sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayırmak ve aradaki farkları ortaya koymak; maddi olayları hukuk tekniği bakımından söz konusu iki farklı fesih türü açısından değerlendirmek gerekecektir. Bu alanda konunun gerektirdiği ölçüler içinde ülke koşullarını da dikkate alarak iki fesih türü açısından geçerli olacak ayrımları yapmak ve farklılıkları ortaya koymak yargının yanı sıra öğretinin katkıları ile sağlanacaktır.”
(4857 sayılı İş Kanunu 18. Madde Gerekçesi)
İşçiden kaynaklanan geçerli fesih nedenlerinin varlığı, tek başına işverene iş sözleşmesini feshetme hakkı vermemektedir. Kanun gerekçesinde bu hakkın doğumu için aynı zamanda bu nedenlerin işçinin işini etkilemesi koşulu da aranmaktadır.
“İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılmaz.”
(4857 sayılı İş Kanunu 18. Madde Gerek
çesi)
2. İşyerinden Kaynaklanan Nedenler Nelerdir?
İşverene iş sözleşmesini fesih hakkı veren işyerinden kaynaklanan geçerli nedenler, işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan işyeri dışı veya içi nedenlerdir.
İşyeri Dışından Kaynaklanan Nedenler Nelerdir?
• Sürüm ve satış olanaklarının azalması,
• Talep ve sipariş azalması,
• Enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı,
Gibi sebeplerle işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi.
İşyeri İçinden Kaynaklanan Nedenler Nelerdir?
• Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması,
• İşyerinin daraltılması,
• Yeni teknolojinin uygulanması,
• İşyerinin bazı bölümlerinin iptali,
• Bazı iş türlerinin kaldırılması,
Gibi sebepler olabilir.
İşyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerin tek başına varlığı işverene fesih hakkı vermez. Aynı zamanda bu nedenlerin,
• İşçinin işini doğrudan veya dolaylı olarak etkilemesi,
• İşçinin işyerinde çalışmaya devam ettirilmesi gereksinimini gerçekten ortadan kaldırıcı nitelikte olması,
• İşin daha az işçi ile yapılabilecek hale gelmiş olması,
Gerekir.
İşyerinden Kaynaklanan Nedenler ve Yargı Denetimi
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerine bağlı fesih nedenleri açısından İş Kanununda işverenin yetkisinin sınırlarını belirleyen bir kurala yer verilmemiştir. İşyerinden kaynaklanan bir nedenin işverene iş sözleşmesini fesih hakkı veren geçerli bir neden olup olmadığının ölçütleri, kriterleri yargı içtihatlarıyla ortaya çıkacaktır. Yargıtay, farklı dava konularıyla ilişkili de olsa şimdiye kadar vermiş olduğu bazı kararlarında, işyerinden kaynaklanan ekonomik nedenlerin gerçek olup olmadığına ilişkin bir takım kriterler ortaya koymuştur. Bunların en önemlisi, işten çıkarılan işçinin yerine bir başka işçi alınıp alınmadığıdır.
Yargıtay;
• Ekonomik güçlüğün, işçinin işini ortadan kaldırıcı bir etki yaratıp yaratmadığını denetlemekte,
• Yeni işçi alınmış olmasını, böyle bir etkinin gerçekleşmediğinin kanıtı kabul etmekte,
Sonuç olarak; feshin işletmenin ve işyerinin gereklerine dayanmadığına hükmetmektedir.
“…İşverenin yönetim yetkisinin objektif esaslara göre kullanılması, işçiyi gözetme borcunun bir gereğidir.”
(Yargıtay 9. HD, 30/05/2000, E.2000/3990, K.2000/7509)
“…İşçinin bir başka yere atanmasının iş gereğini uygun ve haklı nedene dayanması, işçinin mağduriyetine ve keyfiliğe yer vermemesi gerekir.”
(Yargıtay, HGK., 20/06/1980, E.1980/82, K.1980/2073)
“…İşyerinde hasıl olan tensikat zaruretinin icaplarına uyularak işçinin işten çıkarıldığı ve bunu müteakip işyerine işçi alınmadığı gerekçesiyle kötü niyet iddiasının reddine…”
(Yargıtay, 9. HD, 26/01/1967, E.1967/71, K.1967/600)
“…İşçinin çalıştığı bölümde reorganizasyon yapılıp yapılmadığı, fesih için gösterilen nedenin göstermelik olup olmadığı ve işten çıkarılan işçinin yerine yeni işçi alınıp alınmadığı hususlarının araştırılması gerekir.”
( (Yargıtay, 9. HD., 26/06/1996, E.1996/3236, K.1996/14393)
“…Davacı kuruluş, Bakanlar Kurulu Kararından sonra 2003 yılı için 673 kişi çalıştırmak için kadro belirlemiştir. Bu kadroya rağmen çalışan sayısı 586 kişidir. O halde davalı işyerinde istihdam fazlası yoktur. Ayrıca fesihten sonra (…) işçi alımlarının olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olarak açıklanan bu maddi olgulara göre, feshin işletmenin ve işyerinin gereklerine dayandığından söz edilemez.
Dairemizce, feshin geçerli bir nedene dayanmadığı sonucuna varılmış ve 4857 sayılı İş Kanununun 20/3. maddesi uyarınca (…) feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE oybirliği ile karar verilmiştir.”
(Yargıtay, 9. HD., 29/12/2003, E.2003/23204, K.2003/22988)
FESİH SON ÇARE OLARAK GÖRÜLMELİDİR!
İşyerinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesinin feshi yoluna giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakması gerektiği, İş Kanununun gerekçesinde açıkça belirtilmelidir. Kanuna göre, işyerinden kaynaklanan bir nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının mevcut olup olmadığı araştırılmalıdır. (4857 sayılı İş Kanunu 18. Madde Gerekçesi)
Ekonomik nedenlerle fesih, 4857 sayılı İş Kanununun yayımlanmasından sonra çeşitli Yargıtay kararlarına da konu olmuştur. Yargıtay da feshin en son çare olarak düşünülmesi gerektiği üzerinde hassasiyetle durmaktadır.
“…Davalı işveren talep ve sipariş azalması, ülkede yaşanan ekonomik kriz gibi işyeri dışından kaynaklanan sebeplere dayanmıştır. Belirtmek gerekir ki, söz konusu yasanın gerekçesinde de açıklandığı üzere, bu uygulamaya giderken öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, iş zamana yayılmalı, kısaca fesih en son çare olarak düşünülmelidir.”
(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 08/07/2003, E.2003/12442 K. 2003/13123)
“…Fesih en son çare olarak düşünülmelidir. Somut olayda istihdam fazlası olmadığına ve yeni işçi alımı söz konusu olduğuna göre, öncelikle üretimi ve verimliliği arttırıcı önlemler alınmalı, teknolojik gelişmeler takip edilmeli, işyerinde fazla mesai uygulamaları kaldırılmalı, personel yetersizliği gerekçesi ile izin verilmemesi uygulamasına son verilmelidir. Davacı kuruluş bu tür uygulamalara başvurmamıştır. Dairemizce, feshin geçerli bir nedene dayanmadığı sonucuna varılmış ve 4857 sayılı İş Kanununun 20/3. maddesi uyarınca (…) feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE oybirliği ile karar verilmiştir.
(Yargıtay, 9. HD., 29/12/2003, E.2003/23204, K.2003/22988)
SÖZLEŞMENİN FESHİNDE USUL
Geçerli nedenlere dayanarak işverenin iş sözleşmesini nasıl, hangi usullere uyarak feshetmesi gerektiği, genel çizgileriyle ILO normlarında belirlenmektedir.
ILO’nun 166 sayılı tavsiyesi ne göre;
• İşçinin davranışının geçerli bir neden oluşturabilmesi için en az bir kez tekrarlanması,
• İşçinin yetersizliğine dayalı fesih halinde ise işverenin talimatı ve yazılı uyarısı üzerine makul bir süre geçmesine rağmen işçinin tutumunda yeterli değişikliğin olmaması,
Koşulları aranacaktır.
“İşverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.”
(ILO’nun 158 sayılı Sözleşmesi Madde 7)
Bu çerçevede 4857 sayılı İş Kanununda da geçerli nedenle fesih usulüne ilişkin bir dizi kural benimsenmiştir. Geçerli bir nedenin varlığı durumunda işveren, ancak bu kurallara, bu usule uyarak iş sözleşmesini feshedebilecektir.
1. İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. (4857 sayılı İş Kanunu, madde 19)
“…Fesih bildiriminde herhangi bir neden gösterilmemiş olması halinde, geçersiz bir fesih söz konusu olacaktır.”
(Yargıtay, 9. HD. 11/09/2003, E.2003/14676, K.2003/14287; 27/10/2003, E.2003/18040, K.2003/18119)
İşveren bildirdiği fesih nedeni ile bağlı kalacak, bunu sonradan değiştirip bir başka neden ileri süremeyecektir.
< i>2. Hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.
• İşçinin savunmasının alınması zorunluluğu, sadece işçinin veriminden (yeterliliğinden) veya davranışlarından kaynaklanan nedenlerle yapılan fesihler için öngörülmektedir.
• Fesih bildirimi, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayanıyorsa, işçinin savunmasının alınması zorunluluğu bulunmamaktadır.
İşçinin Savunması Nasıl Alınacaktır?
Fesih bildiriminden önce;
• İşçinin, “yazılı” olarak savunmasını yapmaya davet edilmesi,
• Davet yazısında işten çıkarma nedeninin “açık ve kesin biçimde” belirtilmesi,
• Savunma için işçiye uygun bir süre tanınması,
• Belirtilen yer, gün ve saatte savunma için hazır bulunmadığı ya da yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağının hatırlatılması,
Şarttır.
İşçinin savunması alınmadan yapılan fesih geçersiz sayılacaktır.
İŞE İADE MEKANİZMASI
İş güvencesinin en önemli unsurlarından biri “işe iade” mekanizmasıdır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. (4857 sayılı İş Kanunu Madde 20/1)
Maddede belirtilen bir aylık süre hak düşürücü süredir!
Bu bir aylık süre geçtikten sonra işçinin itiraz hakkı ortadan kalkmaktadır.
1. İspat Yükü İşverene Aittir
ILO 158 sayılı Sözleşmesinde, iş sözleşmesinin işverence feshinde, geçerli bir nedenin bulunduğunu ispat yükünün işverene ait olması gereği açıkça hüküm altına alınmıştır.”
(ILO, 158 sayılı Sözleşme, Madde 9/2-a)
Buna uygun olarak 4857 sayılı İş Kanununda da ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğu hüküm altına alınmıştır. Ancak 4857 sayılı Kanuna göre işçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. (4857 sayılı İş Kanunu, Madde 20/2) Buna göre, iş sözleşmesi feshedilen işçi sözgelimi sendikal nedenle işten çıkarıldığını iddia ederse, bu iddiasını ispat etmek zorunda kalacaktır.
2. Dava Süresi
“Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.” (4857 sayılı İş Kanunu, Madde 20/3)
Buna göre iş sözleşmesi feshedilen işçi feshin geçerli bir nedene dayanmadığı kanısında ise bir ay içinde dava açabilecek, İş Mahkemesi iki ay içinde bir karar verecek ve verilen karar temyiz edildiğinde Yargıtay konuyu bir ay içinde kesin olarak karara bağlayacaktır. Yani feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığına, kâğıt üzerinde 4 ayda kesin olarak karar verilmiş olacaktır. Oysa uygulamada bu süreler çok aşılmakta, çoğu kez işe iade davalarının sonuçlanması bir yılı aşmaktadır.
Mahkemece Feshin Geçerli Sayılması Durumunda:
Mahkeme feshin geçerli olduğuna karar verirse; iş sözleşmesi fesih tarihi itibariyle sona ermiş olmaktadır.
• İşveren -fesih aşamasında ödemediyse- işçiye ihbar ve kıdem tazminatlarını,
• Fesih sağlık nedenleri (25/I) veya zorlayıcı nedenlerle (25/III) ya da İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması nedenlerinden biriyle (25/IV) yapılmışsa kıdem tazminatını,
Ödemek zorundadır.
Mahkemece Feshin Geçersiz Sayılması Durumunda:
1. İşçi on gün içinde işverene başvurmak zorundadır.
İşçi kesinleşen kararın tebliğinden itibaren on gün içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorundadır. (4857-21/5)
İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. (4857-21/5)
2. İşveren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır.
İşveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. (4857-21/1) Madde metninden bu bir aylık sürenin işçinin işe başlamak için işyerine başvurduğu tarihten itibaren başladığı anlaşılmaktadır.
İşveren başvurusu üzerine işçiyi bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. (21/1)
“İş Güvencesi Tazminatı”
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesine göre, hakkında işe iade kararı verilen işçinin başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmadığında ödemesi gereken tazminat miktarını da aynı kararında belirleyecektir. (21/2) Bu tazminat, “iş güvencesi tazminatı” olarak isimlendirilmektedir.
Ayrıca, “kararın kesinleşmesine kadar çalışmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları” da ödenecektir. (21/3) Ödenmesi gereken bu tutar, geçerli bir neden olmaksızın iş sözleşmesi feshedilen işçinin, haksız yere mahrum bırakıldığı ücret ve diğer haklarının işverence telafisi amacıyla öngörülmektedir. Kuşku yok ki, yargılama sürecinin öngörülen bu dört aylık süreyi çok aştığı uygulamada gözlenmektedir. İş sözleşmesi geçerli bir neden olmaksızın feshedilen işçinin mahkemeye başvuru tarihinden başlayarak kâğıt üzerinde öngörülen yargılama ve işçinin yeniden işe başlatılması gereken süreler dikkate alınarak getirilen bu dört aylık ücret ve diğer hakları tutarındaki ödeme, ,işçinin gerçek kaybını önlemekten uzaktır.
4773 sayılı kanunda tazminat miktarı en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücreti tutarında idi. Bilim komisyonu tarafından TBMM’ne sunulan tasarı metninde de aynı tutar öngörülmüştü. 4857 sayılı Kanunla bu tutarların aşağı çekilmiş olması adil ve isabetli olmamıştır.
“İş Güvencesi Tazminatı” Nasıl Hesaplanacaktır?
4857 sayılı İş Kanununda, iş güvencesi tazminatının işçinin son çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. (21/1)
“…Tazminat miktarı belirlenirken davacının brüt ücreti üzerinden hesaplama yapılmalı; ikramiye ve diğer sosyal haklar dikkate alınmamalıdır.”
(Yargıtay, 9. HD., 06/11/2003, E.2003/18733, K.2003/18729)
Bu tazminat, işverenin işçiyi işe başlatmaması durumunda ödenecektir.
Dört Aya Kadar Ücret ve Haklarının Hesabı
Dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarının hesabında işçinin giydirilmiş ücreti esas alınır. (21/3)
“…Dosya içeriğinden davacının ikramiye ve yemek ücreti haklarının olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin bu hakları nazara almadan brüt çıplak ücret üzerinden karar vermesi (…) hatalıdır.”
(Yargıtay 9. HD., 01/12/2003, E.2003/19181, K.2003/19777)
Bu tazminat, süresi içinde başvuran işçiye işe başlatılsın ya da başlatılmasın ödenecektir.
Tazminatlardan Mahsup Hesabı
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi uyarınca, İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret yani ihbar tazminatı ile kıdem tazminatı, Kanun gereği kendisine yapılacak olan dört aylık ücreti tutarındaki ücret ve diğer hakları tutarındaki ödemeden mahsup edilecektir.
Buna karşılık işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peş
in ödenmemişse bu sürelere ait ücret tutarı yani ihbar tazminatı ayrıca ödenecektir.
Mutlak Emredici Düzenlemeler
4857 sayılı Kanunla öngörülen iş güvencesi tazminatına ve işçinin kayıplarını telafi etmeye yönelik dört aylık ücret ve hakları tutarındaki ödemeye ilişkin düzenlemeler mutlak emredici düzenlemelerdir. Bu husus Kanunun 21. maddesinde açıkça hüküm altına alınmıştır. (4857-21/SON) Buna göre;
• Başvurusu üzerine işe başlatılmayan işçiye ödenmesi gereken en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat miktarı (4857-21/1),
• Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye ödenmesi gereken en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları tutarı (4857-21/3),
TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİ İLE ARTTIRILAMAZ!
Yargılama sırasında işçi işe başlatılırsa ne olacaktır?
4857 sayılı İş Kanununun İş güvencesi hükümlerinin uygulanması sürecinde önemli bir aksama, işçinin yargılama süreci içinde işe başlatılması durumunda ortaya çıkmıştır. Somut olayda, işveren işe iade davası sürerken işçiyi işe almış, işçi de işe başlamıştır. Bu durumda mahkeme “konusu kalmadığından” davanın ortadan kaldırılmasına hükmetmiştir. Mahkemece “feshin geçersizliğine” karar verilmemiş olduğundan, bu koşula bağlı olarak düzenlenen işçinin mahrum kaldığı dört aylık ücreti tutarındaki talep de reddedilmiştir.
“…Somut olayda, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmediğine göre davanın konusuz kalması nedeniyle davacının ücret isteği hakkında da karar verilmesine yer olmadığı şeklinde hüküm kurulmalıdır.”
Yargıtay 9. HD., 08/07/2003, E.2003/12444, K.2003/13125
ÖZEL HAKEM
4857 sayılı İş Kanununun öngördüğü iş güvencesi mekanizması, iş sözleşmesi feshedilen işçinin, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde açacağı dava ile çalışmaya başlamaktadır. Ancak aynı Kanunda farklı bir başka mekanizma daha öngörülmektedir. Buna göre, “toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.” (4857-20/1)
Görülüyor ki işçi ile işveren anlaşırlarsa uyuşmazlığı özel hakeme götürebileceklerdir. Ayrıca bu yönde toplu iş sözleşmelerine de hüküm konabileceği kabul edilmiştir. Bu durumda iş sözleşmesinin feshinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığını belirleme yetkisi bağımsız yargının değil, özel hakemin olacaktır.
Eğer bu yönde toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa, yani toplu iş sözleşmesinde feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı noktasında çıkacak uyuşmazlıkların özel hakeme götürüleceği öngörülmüşse, artık uyuşmazlık özel hakem tarafından çözümlenecektir. Yani feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığına özel hakem karar verecektir.
Toplu Sözleşme – Özel Hakem ve Anayasa
Toplu iş sözleşmesinde özel hakem şartının bulunması durumunda, işçinin artık işe iade talebiyle İş Mahkemesine başvurabilmesi olanaklı değildir. Gerçi özel hakem kararlarına karşı Yüksek Mahkemeye itiraz hakkı bulunmaktadır. Ne var ki, özel hakem kararlarının temyizi üzerine Yüksek Mahkeme’ce yapılabilecek inceleme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde, usul yönüyle sınırlıdır. Daha açık bir ifadeyle, Yüksek Mahkeme sadece, tahkim süresi içinde karar verilip verilmediğini, talep edilmeyen şey hakkında karar verilip verilmediğini, hakemlerin yetkileri dışında bir konuyu da karara bağlayıp bağlamadıklarını ve tarafların iddiaları hakkında bir karar verilip verilmediğini araştırabilecektir. (HUMK, m.529, 533) Yüksek Mahkeme’nin, özel hakem kararlarının adil, doğru, hukuka uygun olup olmadığı konusunda karar vermeye yetkisi bulunmamaktadır. Yüksek Mahkeme, özel hakem kararlarını sadece usul yönünden inceleyebilecek, esasa giremeyecek ve bu yolla iş uyuşmazlıkları ve özellikle de işçilerin işe iade talebine dayanan uyuşmazlıklar yargı denetimi dışına çıkarılabilecektir.
Öte yandan 4857 sayılı İş Kanununun, feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı konusunda ortaya çıkacak uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin olarak toplu iş sözleşmelerine özel hakem şartı konulabileceğini öngören düzenlemesi, Anayasanın yargı yetkisinin, “Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce” kullanılacağına ilişkin 9. maddesi hükmüyle çelişmektedir.
Yargı yerine özel hakem yolunu seçmek işçinin şahsına bağlı bir haktır!
İş sözleşmesi feshedilen işçinin iş mahkemesine başvuru hakkının engellenerek özel hakeme başvurmak zorunda bırakılması, temel bir Anayasal hakkının çiğnenmesi anlamına gelmektedir. İşçinin bu temel hak arama özgürlüğü, Anayasanın 38. maddesinde, “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüyle güvence altına alınmaktadır. (Anayasa Madde 36/1) Ayrıca, işçinin yargı yoluna başvuru hakkı, Anayasanın, “hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.” Hükmüyle korunmaktadır. (Anayasa Madde 37/1)
Bu Anayasal düzenlemeler karşısında, işçinin yargı yoluna başvuru hakkını ortadan kaldıran ve onu özel hakeme başvurmak zorunda bırakan toplu iş sözleşmesi düzenlemelerinin toplu sözleşme özerkliğinin sınırını oluşturan kamu düzenine aykırılık oluşturacağı açıktır.
Buna göre İş Kanununun, toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa uyuşmazlığın özel hakeme götürüleceğini öngören 20. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm, Anayasaya açıkça aykırıdır.
Nitekim 4857 sayılı Kanunun bu hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’ya aykırı bulunarak, iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Haşim Kılıç’ın verdiği bilgiye göre, Yüksek Mahkeme, fesih bildirimine itiraz ve usulü düzenleyen 20. maddenin 1. fıkrasının 2. tümcesindeki “toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya…” ibaresini, Anayasa’ya aykırı bularak, iptal etmiştir. (Bkz. Anadolu Ajansı (MİR-ES-HLD) 19/10/2005-15:09-GEN)
İŞÇİ ÇIKARMANIN BİR BAŞKA YOLU: ÇALIŞMA KOŞULLARINDA DEĞİŞİKLİK
4957 sayılı Kanunun “çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22. maddesine göre, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir.”
Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. (4857-22)
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.
Buna göre, İşveren, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapmak istediğinde;
• Bunu her işçiye ayrı ayrı yazılı olarak bildirmek -önermek- zorundadır,
• İşçilere topluca veya ilan yoluyla yapılacak öneri ge