Belirli süreli iş sözleşmesinin işçiyi, başta işgüvencesi olmak üzere bir dizi temel haktan yoksun bıraktığı her kesimce kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki, bu tür çalışma pek çok Avrupa Birliği ülkesinde işçiyi koruma kaygısıyla sınırlamalara tabi tutulmuştur. Belirli süreli iş sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nun “İş Sözleşmesine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Sözleşmesi” ve Avrupa Birliği (AB)’nin 99/70 sayılı Yönergesine bağlı olarak yürürlüğe konulan “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Hakkında Çerçeve Anlaşması” ile kurallara bağlanmıştır. AB’nin 99/70 sayılı Yönergesinin girişinde belirsiz süreli iş sözleşmesi kural, buna karşılık belirli süreli iş sözleşmesi istisna kabul edilmiştir.

Ülkemizde, belirli süreli iş sözleşmeleri ağırlıklı olarak, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin yükümlülüklerden kaçınmanın, zaman zaman da sendika ve toplu pazarlık hakkının engellenmesinin bir aracı olarak kullanılmış ve kullanılmaktadır. Bunun yanında, 2003 yılı Mayıs ayında yayımlanan 4857 sayılı İş Kanununun, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçileri, işgüvencesi hükümlerinin kapsamı dışında tutmuş olması, bu tür çalışmaya olan ilgiyi arttırmıştır.

Belirli süreli iş sözleşmesinin yaygın ve en tipik uygulaması, “zincirleme” iş sözleşmesidir. Zincirleme iş sözleşmesi, belirli süreli iş sözleşmesinin yenilenmesiyle ortaya çıkmaktadır.

3008 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 1930’lu yıllardan bu yana, yenilenen veya birbirini izler biçimde düzenlenen zincirleme iş sözleşmeleri yargı kararlarına konu olmuştur. İşçiye fesih bildirim öneli ya da bu süreye ait ücreti vermekten ve kıdem tazminatı ödemekten kaçınmak amacıyla yapılan bu tür sözleşmelerin varlığı durumunda işveren, diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, bizde de korunmamıştır. Yüksek Mahkeme, işverenin bazı yükümlülüklerinden kurtulmak amacıyla zincirleme iş sözleşmeleri yapmasını Medeni Kanunun 2. maddesinde yazılı dürüstlük kurallarına aykırı ve sözleşme hakkının kötüye kullanılması niteliğinde bulmuş ve belirli süreli sözleşmenin başlangıcından itibaren belirsiz süreli sözleşmeye dönüşeceği görüşünü benimsemiştir. (1)

Zincirleme iş sözleşmesi, ilk kez 4857 sayılı İş Kanununun “belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlığını taşıyan 11. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenmiştir. Buna göre, “belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar”.

Maddedeki, zincirleme iş sözleşmelerinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilmesi esası da Yüksek Mahkeme tarafından kabul edilen çözüme uygundur. Bir başka çözüm de, 1475 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde, hakkın kötüye kullanılmasının tespiti ile asgari süreli sözleşmeye dönüştüğünün kabulü biçiminde önerilmiştir. Buna göre, sözleşmenin baştan itibaren belirsiz süreli sayılması işverene, hukuka aykırı davranışı ile kendi yararına sonuç elde etmesi olanağını verebilecek ve sözleşmenin süresi içinde feshine olanak sağlayabilecektir. (2) Ancak, 4857 sayılı Kanunla -sınırlı da olsa- getirilen işgüvencesine ilişkin düzenlemelerle birlikte, bu yönde bir çözüm arayışına neden olan kaygıların önemini ve ağırlığını yitirdiği kolaylıkla söylenebilir. Kaldı ki, AB’nin 99/70 sayılı Yönergesinde “saymak, addetmek” (deem) kavramıyla getirilen çözüm de sözleşmenin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sayılması yönündedir.

4857 sayılı Kanunun 11. maddesindeki düzenleme karşısında, zincirleme iş sözleşmelerine ilişkin birbirine bağlı iki önemli noktanın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir:
Belirli süreli iş sözleşmesi kaç kez yenilendiğinde başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilecektir?
Zincirleme iş sözleşmesi hangi durumlarda belirli süreli olma özelliğini korur?

1. BELİRSİZ SÜRELİ KABUL EDİLEBİLMESİ İÇİN BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN KAÇ KEZ YENİLENMESİ GEREKİR?

Maddede, belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmaksızın “birden fazla üst üste” yapılamayacağı belirtilmektedir. Bu, Türkçenin kullanımı açısından son derece kötü bir düzenlemedir. Gerçekten de üst üste yapılamaz ifadesi zaten birden fazla yapılamaz anlamına gelmektedir ve birden fazla üst üste yapılamaz ifadesinden, bir defa üst üste yapılabilir anlamı çıkmaktadır. (3) Cümle kurgusu, açıkça, belirli süreli iş sözleşmesinin “esaslı bir neden yoksa bile bir kez yenilenebileceği” anlamını vermektedir. Bu noktada iki çelişki ortaya çıkmaktadır:

1. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması genel olarak “objektif koşullara” bağlanmışken, belirli süreli iş sözleşmesinin “esaslı bir neden olmaksızın dahi bir kez yenilenebileceği” ifade edilmiş olmaktadır ki, bu kabul edilemez. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılırken dahi objektif koşulların varlığı esasken, yenilenmesinin de aynı koşullara bağlı olması gerektiği açıktır. Oysa düzenlemenin lafzı açısından, belirli süreli iş sözleşmesi bir kez yapılmışsa, esaslı bir neden olmasa dahi, hatta sözleşmenin yapıldığı sırada bulunduğu varsayılan objektif koşullar ortadan kalkmış olsa dahi bir kez yenilenebilecektir. İkinci ve üçüncü fıkrada yer verilen esaslı nedenin, genel bir kavram olarak birinci fıkrada sayılan objektif nedenleri de kapsadığı, bir defa yapılan iş sözleşmesi ile zincirleme yapılan iş sözleşmeleri için farklı nedenlerin aranmasının söz konusu olamayacağı bellidir. (4)

2. Bir diğer çelişki ise madde hükmü ile madde gerekçesi arasında ortaya çıkmaktadır. Gerçekten de, madde metninden, belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmasa dahi “bir kez yenilenebileceğinin” dolayısıyla, esaslı bir sebep olmadıkça “üçüncüsünün yapılmasıyla” belirsiz süreliye dönüşeceğinin anlaşılmasına karşın, madde gerekçesinde, belirli süreli iş sözleşmesinin, esaslı bir sebep olmadıkça, “ikincisinin yapılmasıyla” belirsiz süreliye dönüşeceği belirtilmektedir. Düzenlemenin lafzı ile amacı çelişmektedir. Bu çelişkiye, daha kanun tasarı halindeyken işaret edilmesine rağmen, (5) tasarının, bu çelişki düzeltilmeden kanunlaşmış olduğunu da belirtmeden geçmeyelim.

Mesele nasıl çözümlenecektir? Madde gerekçesinde, gerek yargı kararlarında ve gerek doktrinde esaslı bir sebep olmadıkça belirli süreli sözleşmenin ikincisinin yapılmasıyla zincirleme akitlerin meydana geldiği görüşünün benimsendiği belirtilmekte ve bu görüşün, kanuna da aynen alındığı ifade edilmektedir. Oysa Yüksek Mahkeme kararlarında da bu konuda bir kararlılık bulunduğunu söylemek zordur. Yüksek Mahkemenin, iş sözleşmesinin belirli süreli olarak devamını gerektiren nedenler bulunmadıkça, ilk yenilemeyle birlikte, yani ikinci döneme girdiğinde belirsiz süreli nitelik kazandığı yolunda kararlarının (6) yanında, bu niteliğin ikinci yenilenmeyle birlikte kazanıldığı yolunda daha yeni tarihli kararları da (7) bulunmaktadır. Nihayet Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 4857 sayılı Kanunun yayımlanmasından bir kaç ay önce verdiği bir kararında, belirli süreli hizmet sözleşmesinin bir kez yenilenmekle niteliğini kaybederek belirsiz süreli hale dönüşmeyeceği, kabul edilmekte,