Kapsamdışı personel uygulamasının yıldan yıla yaygınlaşması, pek çok işyerinde işçi sendikalarını çoğunluk sağlayamayacak, yetki alamayacak noktaya taşıdı. Öyle işyerleri var ki, kapsamdışı personel sayısı, toplu sözleşme kapsamındaki sendikalı işçi sayısından daha fazla.

Her nasılsa bu durum, pek çok işyerinde toplu iş sözleşmesi bağıtlanabilmesine engel olmuyor. Kimi sendikalar, yürüttükleri “yapıcı” politikalarla işverenin çoğunluk tespitine itiraz etmesine meydan vermiyor ve süresi geldiğinde de yetki belgesini alarak toplu pazarlık masasına oturabiliyorlar.

Bir süredir bu kayıkçı kavgası, Yüksek Mahkeme kararlarıyla da destekleniyor. Yargıtay, çoğunluk tespitinde kapsamdışı personelin dikkate alınmaması gerektiği görüşündedir. Son olarak Yargıtay, bir kaç ay önce bu yönde bir karar daha verdi. Karar aynen şöyle:

“Mahkemece başvuru tarihinde işyerinde çalışan işçilerden hangilerinin bir önceki Toplu İş Sözleşmesi gereği kapsamdışı bulundukları belirlenmeden sonuca gidilmesi hatalıdır. Mahkemece yapılacak iş bir önceki Toplu İş Sözleşmesinde kapsam dışı bırakılan ve (…) yetki başvuru tarihinde işyerinde çalışan kişileri saptamak bunları çoğunluk tespitinde nazara almayarak sonuca gidilmekten ibarettir.” (1)

Aslında, Yüksek Mahkeme, bir süredir benzer kararlar vermektedir. (2) Bu son kararla birlikte Yüksek Mahkeme’nin, kapsamdışı personelin çoğunluk tespitinde dikkate alınmaması gerektiği görüşü dikkat çekici bir biçimde gündem oluşturmuştur. Artık kolaylıkla söylenebilir ki, bu görüş Yüksek Mahkeme’nin “yerleşik ictihadı” arasındadır.

YARGITAY İCTİHADI SENDİKALAR KANUNUNA AYKIRIDIR

Yüksek Mahkeme’nin, kapsamdışı personelin çoğunluk tespitinde dikkate alınmayacağı yönündeki kararları, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu hükümleriyle bağdaşmamaktadır. Gerçekten de, 2822 sayılı Kanunun çoğunluk tespitini düzenleyen 12. maddesine göre, bir işçi sendikasının toplu iş sözleşmesi yapma yetkili sayılabilmesi için; kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde onunu temsil etmesinden başka, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyeri veya işyerlerinin her birinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasını da üye yapmış olması koşulu aranmaktadır. Maddede işyerinde ya da işletmede çalışan işçilerden sözedilmektedir ve bu işçiler arasında herhangi bir ayrım da yapılmamaktadır. Buna göre, işyerinde ya da işletmede çalışan ve Sendikalar Kanunu’na göre işveren vekili sayılmayan bütün işçilerin çoğunluk tespitinde dikkate alınmaları gerektiği açıktır. Bu belirlemede, kısmi, belirli süreli veya çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmeleriyle ve hatta geçici (ödünç) işçi statüsünde çalışanlar – varsa kapsam dışı personel- dahil olmak üzere, işyerinde çalışan bütün işçilerin dikkate alınmaları gerekir.
Nitekim bu kural Yargıtay’ın 1990’lı yılların başlarına kadar vermiş olduğu önceki kararlarında da ifadesini bulmuştur. 1987 yılında verdiği bir kararında Yüksek Mahkeme şu saptamayı yapmaktadır:

“İşyerinde çoğunluğun tespitinde, işçi olarak çalışan kimselerin, sendikaya üye olup olamayacakları dikkate alınmaksızın hesaba katılmaları gerekir.” (3)

Öte yandan, eski ve yeni toplu iş sözleşmelerinin birbirinden bağımsız olması nedeniyle de Yüksek Mahkeme’nin bu kararı isabetli değildir. Kapsam dışı personele ilişkin olarak önceki sözleşmede yer verilen hükmün, eski ve yeni sözleşmeler arasındaki ilişkilerde kabul edilen, eski sözleşme ile belirli süre için kurulan düzenin yerini yenisine terk etmesi ilkesi uyarınca da bağlayıcı ve süreklilik sağlayıcı bir etkisinin olmadığı kuşkusuzdur.(4)

Kaldı ki, kanunla düzenlenen -düzenlenmesi gereken- işyerinde çoğunluk tespitinin esaslarının toplu iş sözleşmesi hükümleriyle belirlenebilir olması, kategorik olarak da tutarlı değildir. Böyle bir belirleme, çoğunluğun her işyeri için farklı esaslara -hatta aynı işyeri için farklı zamanlarda farklı esaslara- göre tespiti sonucunu doğuracağından, Yüksek Mahkeme kararının kanun hükümlerinin objektif olması ve herkese eşit uygulanması gereğiyle bağdaştırılabilmesi de son derece güçtür.

Bütün bunlar bir yana, işyerinde çalışan bir kısım işçilerin kapsam dışı bırakılması ile aynı işçilerin çoğunluk tespitinde dikkate alınmaları arasında hukuki bir ilişki de kurulamaz.(5)

YARGITAY İCTİHADI VE SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜ

Elbette Yüksek Mahkeme kararının Kanuna aykırı olması, tek başına çok da önemli bulunmayabilir. Nihayet 2822 sayılı Kanun bir doğa kanunu değildir, haklılığı, meşruluğu tartışılabilir, aksi savunulabilir ve gerekirse değiştirilebilir. Bu noktada asıl önem taşıyan, bizatihi “kapsamdışı personel” statüsünün tartışılması ve bu noktada Yüksek Mahkeme’nin “kapsamdışı personelin çoğunluk tespitinde dikkate alınmayacağı” yönündeki kararının sendika hareketinin kendi doğası, sendika hareketinin geleceği üzerindeki olası etkileri olsa gerektir.

Bir kere başlıbaşına kapsamdışı personel uygulaması, Anayasa’ya ve Sendikalar Kanununa aykırıdır. Bu uygulama, çalışanların sendikalaşma ve toplu pazarlık haklarının kendi rızaları dışında ve üçüncü kişilerce -işveren ve işçi sendikasınca- ellerinden alınmasıdır ve uluslararası normlarla bağdaşmadığı gibi Anayasa ile sağlanmış güvenceleri hiçe saymaktadır. Kapsamdışı personel uygulamasına yol açan toplu sözleşme hükümlerinin; tüm çalışanlara toplu sözleşmeden yararlanma hakkı tanıyan Anayasa’nın 53. maddesine aykırılığı nedeniyle hükümsüz sayılması gerekir. Bunun yanında, sözleşme taraflarına tanınan özerkliğin içeriği ve sınırları Anayasa çerçevesinde Sendikalar Kanunuyla belirlenmiş olduğundan, sendika üyesi olanların kapsamdışı bırakılmalarının eşitlik kuralına ters düşeceği sonucuna varmak gerekir. Bu yöndeki bir kararlaştırmanın, Sendikalar Kanununun, sendikanın faaliyetlerinde üyeleri arasında eşitlik sağlamasına ilişkin esasına aykırılığı nedeniyle de hükümsüz sayılması gerektiği açıktır. Ne var ki bu yönde öğretide bir görüş birliği sağlanamamıştır.(6 Öte yandan, işçilerin toplu sözleşme hükümleriyle kapsamdışı bırakılmalarının, Yüksek Mahkeme’nin çeşitli kararlarıyla onaylanmış olması, kapsamdışı personel uygulamasını, Türkiye’de toplu pazarlık sisteminin en temel ve köklü sorunlarından biri durumuna getirmiştir.(7

Yüksek Mahkeme’nin bu yaklaşımı, herşeyden önce kapsamdışı personelin hukuki statüsünü güçlendirecektir.

İşçi sendikalarının Çalışma Bakanlığı’ndan yetki alabilmelerini olabildiğince kolaylaştıran bu ictihad, sendika hareketine bir katkı mıdır gerçekten?

Bugün hemen her işkolunda çoğunluğa sahip olmasalar da sendikaların toplu işverenlerle anlaşarak toplu iş sözleşmeleri bağıtladkları biliniyor. Giderek yaygınlaşan, hatta en iddialı sendikalarca bile “profesyonel bir tutum” olarak algılanan ve ustaca yürütülen bu ince manevralar, “hiç olmazsa” işçilerin “sendikasız kalmalarının” ve hatta “belki de sigortasız ve kayıt dışı çalıştırılmalarının” önlendiği gerekçesine dayanıyor.

Bu gerekçeler ilk bakışta haklı görülebilir. Ne var ki, aynı gerekçeler, sendika özgürlüğünü büsbütün ortadan kaldırabilecek tuzakları gizliyor da olabilir. Yüksek Mahkeme ictihadı yönünde kapsam dışı p
ersonelin çoğunluk tespitinde dikkate alınmaması, onları üye yapan bir başka sendikanın işyerinde çoğunluk sağlayarak toplu iş sözleşmesi bağıtlayabilmesi olanaklarını daraltacaktır. Bu yolla işçilerin sendika değiştirebilmeleri zorlaştırılmış olacak, kapsam dışı personel uygulamasının kimi işverenler ve onlarla birlikte hakeket eden kimi “işçi” sendikaları tarafından kötüye kullanılabilmesinin yolu açılacaktır. Son derece sınırlı sayıda bir işçi kitlesine dayanan böylesi bir kirli ittifak, toplu iş sözleşmesi yoluyla geniş bir işçi kitlesini kapsam dışı bırakarak sonsuza dek “payidar” kalabilecektir. Bu yolla kapsam dışı personel uygulaması, bugüne kadar akıl edilmeyen yeni bir oyunun çok önemli bir parçası durumuna gelebilir.

Bunun yanında, işyerlerinde yeterli çoğunluğa dayanmadan bağıtlanan toplu iş sözleşmelerinin yaygınlaşması, çarpık bir sendika ve toplu pazarlık kültürünün yerleşmesine de neden olmaktadır.

İlkesel düzlemde ciddi belirsizlikler ve arayışlar içindeki sendika hakeketi, bugün her zamankinden daha fazla kolaycı çözümlere yönelme eğilimindedir. Yıllar içinde kapsamdışı personelin giderek yaygınlaşması karşısında yeterli direnci gösteremeyen sendika bürokrasisinin, Yüksek Mahkeme’nin yetki alabilmeyi kolaylaştıran bu ictihadıyla birlikte, iyice ipe un sereceğinden de kimsenin kuşkusu olmasın. Bu durum, kapsamdışı personel uygulamalarının daha da yaygınlaşmasına ve kökleşmesine neden olabilecektir.

SONUÇ

Kuşku yok ki bu öngörüler, verili bir sendikalaşma ve toplu pazarlık sistemi içinde, bu sistemin önemli unsurlarından olan Yüksek Mahkeme’nin, sistemin kurallarına ciddi bir müdahalesinin olası sonuçlarına ilişkindir. Gerçekte sendika hareketinin, toplu pazarlık sisteminin bütününün demokratikleştirilmesi temelinde, sendika özgürlüğünün tesisi ve yetkili sendikanın belirlenmesi açısından köklü ve demokratik çözümlere örgütlü ve güçlü biçimde yönelmesi gereklidir. Sendika hareketi, yetkili sendikanın belirlenmesini idarenin tasarrufundan çıkaran, referandum benzeri köklü çözüm önerilerden bugün için hayli uzak görünmektedir.

Kapsamdışı personel, toplu pazarlık sürecinin en önemli meselelerinden biridir. Toplu sözleşmenin kapsamı, sendikanın işyerindeki örgütlülüğünü, etki alanını, kısaca gücünü ve başarı şansını belirler. Ne hazindir ki önemli bir işçi kitlesi kapsamdışı personel etiketi yapıştırılarak toplu pazarlık mücadelesinin dışına çıkarıldı. Doğruyu söylemek gerekirse, ne işçi sendikaları onları saflarına katabilmek için gereğince çaba harcadı, ne sendika üyesi işçiler bu yönde yeterli kararlılığı sergileyebildiler ne de kapsamdışı bırakılan işçilerin kendilerinin bu yönde dikkate değer bir talepleri oldu. Önemli bir işçi kitlesi yıllar içinde sendikalara yabancılaştırıldı. Yalnızlaştırıldı. Bugünse Yüksek Mahkeme onları çoğunluk tespitinde dikkate almıyor. Artık onları adamdan saymıyor bir bakıma. Peki ya biz?

(1) Yargıtay 9. HD, 16/06/2004, E. 2004/14444, K. 2004/14989.
(2) Yargıtay 9. HD, 22/05/1997, E.1997/3382, K.1997/9701; 17/02/1994, E.2004/2660, K.2004/2673.
(3) Yargıtay 9. HD., 30/03/1987, E. 1987/3006, K. 1987/3382.
(4) Çelik, N.; Karar İncelemesi, Toplu İş Sözleşmesi Yetkisine İlişkin Çoğunluk Tespitinde Kapsam Dışı Personelin Hesaba Katılmaması, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ekim-Kasım-Aralık 2003, Sayı: 4, s. 1377-1381.
(5) Çelik, N.; Karar İncelemesi; a.g.k., s. 1381.
(6 Çelik, N.; İş Hukuku Dersleri, Nihad Sayar – Yayın ve Yardım Vakfı İşletmesi Yayınları, No. 389-623, İstanbul 1984, s. 389; Çelik, anılan kaynakta, şu görüşlere yer vermektedir: “Toplu iş sözleşmesinden yararlanmak isteyen işçiyi kapsam dışı bırakan toplu sözleşme hükmünün, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun sendikanın faaliyetlerinden yararlandırmada üyeleri arasında eşitlik sağlamayı öngören düzenlemesine (m. 33/son) ve Anayasanın tüm işçilere toplu sözleşmeden yararlanma hakkını tanıyan 53. maddesine aykırılığı nedeniyle geçersiz sayılması gerektiği kanısındayız”. Çelik daha sonra, “sendika üyesi olanların kapsam dışı bırakılmasının (…) Anayasa ile sağlanan (m.53) toplu iş sözleşmesi hakkından aynı durumdaki bütün işçilerin yararlanabilmesi ilkesine ters düştüğü” yönündeki temel gerekçelerine bağlı kaldığını vurgulamak suretiyle, şunları yazmaktadır: “… sözleşmedeki bu tür düzenlemelerin hükümsüz sayılmasını değil, kapsam dışı bırakma hükmünün kapsam dışı bırakılanın muvafakatına bağlı tutulması gerektiği görüşünü benimsiyoruz”.; Çelik, N.; İş Hukuku Dersleri, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 15. Bası, İstanbul 2000, s. 472-473.; Benzer şekilde Oğuzman, kapsamdışı bırakılma hükmünün kapsamdışı bırakılanın muvafakatına bağlı olması gerektiği görüşündedir; Oğuzman, Hukuki Yönden İşçi İşveren İlişkileri, İstanbul 1987, s. 78-79; Tuncay, C.; bazı işçileri kapsam dışı bırakmanın toplu sözleşme hakkından yoksun bırakma nedeniyle Anayasaya aykırı olduğu, buna karşılık eşitlik ilkesine ters düşen bir uygulama olmadığı görüşündedir.; Tuncay, C.; İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982, s. 172-173. Öte yandan Elbir, kapsam dışı bırakmanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu kabul etmekte, ancak bunun toplu sözleşmenin sıhhatiyle ilgili bir sorun olmadığını kabul etmektedir.; Elbir, H. K.; İş Hukuku Dersleri, 9. Bası, İstanbul 1987, s. 186.
(7 Yargıtay şu kurala hükmetmektedir: “… toplu iş sözleşmesinin kapsamına kimlerin gireceği ve girmeyeceği ve kapsam dışı bırakılacağı sözleşme taraflarınca kararlaştırılabilir.” Yargıtay 9. HD., 20/05/1985, E.1985/2546, K.1985/5437.; Yargıtay HGK kararına göre: “… sözleşmedeki hükümle kapsam dışı bırakılma yararlanmanın istisnası olup kapsam dışı bırakılan üye sözleşmeden doğan haklarını isteyemez.”; Yargıtay HGK., 25/04/1986, 1985/9-835, K.1986/449; Ayrıca Bkz.: Yargıtay 9. HD., 06/05/1974, E. 1976/24604, K.1974/8465; 20/05/1981, E.1981/4600, K.1981/7180; 23/05/1995, E.1995/4219, K. 1995/17027.